一时之间，女星郑爽代孕弃养事件沸沸扬扬持续发酵，公众义愤，官媒发声。此次风波再次将代孕问题拉回公众视野，代孕合法性也成为了近期两会热议的话题。

什么是代孕？

在1978年，全球第一名试管婴儿在英国诞生；在1986年，中国大陆第一名试管婴儿诞生。试管婴儿，医学名称叫体外受精-胚胎移植（IVF-ET），是一种辅助生殖技术，即分别将卵子和精子取出，在体外培养受精，形成早期胚胎，再将胚胎移植回母体子宫发育成胎儿，目的是帮助不孕不育夫妇获得健康的孩子。这项医学界的革命性创新，被称为“生命奇迹”，给全世界数以百万计因无法生育而绝望的女性重新点燃了做母亲的希望。不过，这项改变传统生育方式的技术所引起的关于生命、伦理与法律的争议至今没有停止。

代孕，从字面上理解，即由他人“代替”“孕育”孩子。从医学的角度，代孕是指借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），在体外培养受精卵形成早期胚胎，移植入有生育能力的女性（即代孕者）子宫内，为他人（即委托方）完成妊娠、分娩的行为。依据代孕者是否提供自身卵子，即代孕者与代子是否有血缘关系或基因关系，代孕可以划分完全代孕和部分代孕。完全代孕又称妊娠型代孕，即“子宫”模式，代孕者仅提供子宫孕育胎儿，精子和卵子则由委托方或捐赠者提供；部分代孕又称基因型代孕，即“子宫 + 卵子”模式，代孕者不仅提供孕育胎儿的子宫，还要提供形成胚胎的卵子。

本质上，代孕是试管婴儿技术，是辅助生殖技术的一种。不同的是，传统的试管婴儿是将体外形成的胚胎移植回委托方妻子的子宫内，而代孕则是将体外形成的胚胎移植到代孕者的子宫内怀孕并分娩子女。这一方式突破了单一生理学父母的模式，形成了委托方夫妇、代孕者和代孕子女之间复杂的关系。

现状：我国的司法实践和法律规制

1．司法实践

在我国出现多例与代孕有关的案件中，厦门思明法院认为，目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》），禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。故代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，应属无效。杭州拱墅区法院认为，即使夫妻双方协商一致代孕，根据《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定，雇人代孕产子违反伦理道德，为法律所禁止，因代孕合同无效，所生子女与无血缘关系方不存在亲子关系。此外江西南宁、佛山等地法院，以相似的观点否定了代孕协议的合法性。

与上述观点不同的是，在全国首例冷冻胚胎权属案中，江苏无锡中院认为，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，应考虑到受精胚胎具有潜在的生命特质，含有死者夫妇DNA等遗传物质及双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，仅针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的冷冻胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利，故判决冷冻胚胎由双方父母共同监管和处置。

2 .法律规制

经过检索发现，严格意义上说，我国尚无关于代孕的法律法规，上述案例援引的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）系原卫生部在2001年颁布的部门规章。《办法》第二条清晰地指明“本办法适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构”；第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。除此之外，《人类精子库管理办法》（2001）、《人类辅助生殖技术规范和国家卫生计生委关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》、《卫生部人类辅助生殖技术和人类精子库技术规范、基本标准及伦理原则》（2003）、《人类辅助生殖技术应用规划指导原则（2021版）》等规章及技术规范均系部门规章，尽管对代孕技术采禁止和否定的态度，但是，规范的对象为从事人工生殖辅助技术的医疗机构和医务人员，并不针对一般公民，上述规定也不属于法律、行政法规的强制性规定，实质上不能作为禁止或限制一般公民寻求代孕的法律依据。

2015年，卫生与计划生育委员会向全国人大提交了《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》，增加了禁止代孕的条款：“医疗机构实施人类辅助生殖技术需经省级人民政府卫生行政部门审查批准，同时规定禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”，人大常委会在审议过程中意见分歧较大，考虑到本条规定与全面实施二孩政策没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证，因此，最后通过的修正案没有做出代孕违法的法律规定。

《民法典》第1007条规定“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”，及第1009条规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康、不得违背伦理道德，不得损害公共利益”，该等规定并未对代孕行为作出规制。尽管《民法典》第153条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效。”但在立法缺位的前提下，代孕是否违背公序良俗唯有赖于法官行使自由裁量权就个案作出裁判。

困境：现实需求和法律规制的错位

说到代孕，不由想起电影《心火》，讲述了英国19世纪30年代，英国人查理的妻子艾美因车祸成了植物人无法生育，家族后继无人，查理不得已选择与伊丽莎白进行代孕交易，让她为自己生下一个孩子之后，双方断绝联系。故事唯美舒缓，引人入胜，结局圆满，惟电影里呈现的代孕方式是现代医学和社会伦理所禁止的。时间来到2014年，澳洲25岁的艾丽斯被诊断患有白血病，不得不接受化疗。化疗使她的子宫受到损害，她曾经自然怀孕，但不幸胎死腹中，医生宣告她的子宫无法承担胎儿成长，以后无法成功生育了。无奈之下，艾丽斯的母亲特蕾莎成为代理孕母，为女儿代孕生下一个来之不易的孩子，帮助女儿实现当妈妈的梦想。同样是在2014年，我国首例冷冻胚胎权属案中，沈某夫妇在实施胚胎移植手术前遇车祸身亡，双方父母暮年丧失独子独女，在经历了近一年的诉讼，取得了沈某夫妇的冷冻胚胎共同的监护、处置权。双方父母随后辗转在老挝（当时商业代孕合法）觅得代孕母亲，2017年12月孙子甜甜出生，四位老人欣慰血脉得以传承。

事实上，类似的群体并不在少数。我国进入老龄化社会已有20年了，而国家统计局公布数据显示，近年来我国人口出生率逐年下滑。生育率的下滑，除生育意愿抑制之外，或与育龄人口生育能力的下降不无关系。2009年，中国人口协会发布《中国不孕不育现状调查报告》，在短短的20年间，中国不孕不育率由2.5%-3%迅速攀升到12.5%-15%，与发达国家发病率基本持平。中国不孕不育患者人数超过5000万，这意味着每8对夫妇中就有1对面临不孕不育的问题，其中女性问题占1/4，男性问题占1/3，夫妻双方共同问题占1/10，其中重度⼦宫源性不孕症占女性不孕症的8%，主要是先天性⼦宫畸形、无子宫，以及后天性肿瘤、危急重症⽽被迫切除⼦宫。近些年，伴随着环境污染加剧、生活压力上升、生育年龄推迟、先天器官缺陷、家族遗传疾病等因素，在 2019年，我国的不孕不育率上升到16.40%左右。根据平安证券研究所数据显示，其中有20%左右会进行人工辅助生殖技术的治疗。除此之外，失独家庭已累计超过100万个，如果能再得到一个孩子，或可以抚平伤痛。无论是个体的生命延续，家族的子嗣传承，还是社会的繁衍生息，对于通过辅助生殖技术实现生育的需求是现实而强烈的。

在过去三十年，辅助生殖技术为众多不孕不育夫妻带来福音和希望。但是，根据《人类辅助生殖技术规范(2003)》（以下简称《技术规范》），我国目前许可实施的人类辅助生殖技术包括体外受精-胚胎移植及其衍生技术(IVF-ET，即试管婴儿技术)和人工授精(AI)两大类，可以采用委托方夫妻的精、卵，也可采用捐赠者的精、卵，体外受精形成的胚胎将移植到委托方妻子的子宫内发育成胎儿；《技术规范》亦明确，如出现“女方子宫不具备妊娠功能或严重躯体疾病不能承受妊娠”的情形，则不得实施体外受精-胚胎移植及其衍生技术，禁止实施代孕技术。也就意味着，如果委托方妻子的子宫不具备妊娠功能或不能承受妊娠，那么委托方夫妻既无法通过自然生育，又无法通过目前可及的方式IVF或AI实现生育孩子的愿望，那么代孕似乎是他们实现这一愿望唯一的救济手段。

代孕在医学技术上已不存在障碍，但在法律上仍处于模糊地带。若只是禁止和打击医疗机构实施代孕技术，并不能解决现实的代孕需求，其结果，就像电影《我不是药神》，只能迫使需求者想方设法转向地下或海外，非法代孕机构丛生，地下产业链蓬勃；而由于法律的缺位，因代孕而发生的争议亦无法可依，既不能达到规制的目的，又未能彰显法律响应现实需求的人文主义关怀。

他山之石：对于我国代孕规制的启示

代孕，由于事涉委托方夫妇、代理孕母和代孕子女三方权益，在世界各国都是极富争议的话题。对此，全面禁止型的不乏法国、德国、瑞典和日本等国家；严格限制型的有英国、荷兰、澳大利亚、新西兰、加拿大等国家及我国香港地区，透过立法等手段规范，禁止商业化代孕，利他主义代孕合法；完全开放型的，有美国、伊朗等国家，即法律认可代孕的合法性，即使是商业化代孕。

中国大陆与香港尽管分属两个司法管辖区，但中港两地同是华人社会，家庭观念相近。香港地区法律对代孕有清晰的界定和规范，在此摘要介绍，以期对大陆相关立法有所启示。

1. 禁止商业性质的代孕。

在香港，生殖科技程序和管制使用胚胎及配子作研究及其他目的，以及代母产子安排受 《人类生殖科技条例》（以下简称《条例》）的规管。必须明确的是，根据《条例》第17(1)条，所有属商业性质的代孕安排是被明文禁止的，无论是在香港，还是在香港以外的地区，作出商业性质的代孕安排都是违法的。任何违反该条即属犯罪，一经定罪，最高可处罚款100,000元及监禁2年。

2. 允许获得法律认可的代孕。

除非是明文规定的例外情形，人类生殖科技程序只适用于不育夫妇，且在没有任何其他可行治疗方法的情况下：1）申请人必须是已婚的异性恋夫妇；2）过程必须是非商业性的（代母不会获得报酬，代孕费用不得超过合理支出，又称人道代孕）；3）代孕安排是自愿性的。

3. 什么是“代母”及“代母安排”？

“代母”是指符合以下情况的女性：其依据一项安排而怀有孩子，而该安排是在开始怀孕前作出的；该安排的目的是把所怀的孩子交予另一人/另一些人，并由他/他们在切实可行的情况下行使作为父母的权利；怀有的孩子是藉生殖科技程序而成胎的。如果一名女性依据该项安排怀有孩子，凭借该项安排而成为代母，则该项安排即为“代母安排”。惟代母安排的各方需知悉，根据《条例》第18条，代母安排不得由作出该安排的人强制执行，亦不得针对该人而强制执行。也就意味着，代母可以拒绝将代孕子女交给委托方夫妇。

4. 禁制就代母安排使用捐赠的配子。

在代母产子安排中所使用的配子（即指卵子和精子），只可从有合法婚姻的双方（即委托方夫妇）取得，不得使用捐赠者的精子和卵子；且代母会依安排把所怀的孩子交予他们，并让他们在切实可行的情况下行使作为父母的权利。也即是说禁止基因型代孕，只允许妊娠型代孕，代孕子女与委托方夫妇双方存在基因关系，与代母不存在基因关系。

5. 是否任何成年女性都可以成为代母？

决定一名女性是否适合担任代母时，须由注册医生评估，而该名医生不得同时负责进行该名代母怀孕的生殖科技程序。评估应考虑的因素包括该名女性的婚姻状况、怀孕纪录、身心状况是否适合怀孕等。

6. 如何评估是否适合进行代母安排？

委托方夫妇、代母和其丈夫（如有）必须接受由生殖科技中心辖下的小组所提供的辅导，确保他们明白代母产子在医学、社会、法律、道德、伦理上的含意。评估委托方夫妇、代母和其丈夫（如有）是否适合进行代母安排时，所生孩子的福利是首要考虑。

评估须考虑他们的身心和社交健康，包括以下因素：1）他们对抚育和教养子女的责任承担；2）他们是否有能力为代母所生的孩子提供安稳且有助其成长的环境；3）他们和其家人的病历；4）他们的年龄，日后是否有能力照顾孩子或提供孩子所需；5）他们是否有能力满足代母所生孩子的需要，尤其是面对多胎生产或残疾带来的影响；6）任何对代母所生孩子有害的风险，包括遗传病、妊娠期的胎儿毛病、疏忽照顾或虐待孩子问题；7）他们的家人对所生孩子可能抱持的态度。

7. 基于代孕的父母与子女身份认定。

除非法庭另有命令，根据《父母与子女条例》第9(1)条，代母（无论她是否身在香港）被视为代孕子女法律上的母亲。根据第10条，代母在开始代孕时的丈夫被视为代孕子女法律上的父亲，除非其不同意将胚胎或精子和卵子放置在代母体内，或不同意代母接受人工授精。

有鉴于此，委托方夫妇要想取得代孕子女法律上的父母的地位，必须根据《父母与子女条例》第12条，在代孕子女出生后的6个月内向法庭提出申请，由法庭作出供应配子的人获判定为父母的命令(Parental Order)。这项命令意义重大：确认了代孕子女和申请人（即委托方夫妇）法律上的亲子关系及相应的权利义务关系；同时解除了代母和其丈夫（如有）对代孕子女法律上的关系、责任和权利义务。

启思：可合理限度放开代孕

综观我国现状，笔者赞同合理限度放开代孕，禁止商业性质的代孕，允许利他主义的代孕。对个体而言，生育权是基本人权之一，可爱的孩子是丰盛人生的光点，是和谐家庭的纽带，法律应该提供保障和救济。对社会而言，低生育率和老龄化是长期趋势，人口均衡，社会和谐，需要法律制度和公共政策的积极回应。从不断涌现的有关代孕案件不难看出，一味禁止医疗机构实施代孕手术，无法从根本上解决问题，有需求就会有市场，而法律规制和有效监管的缺位，使地下代孕市场禁而不绝，运行无章，委托方夫妇的权益无法保障，那些在非法中介机构捐卵或代孕的女性的权益更无法保障。尽管代孕挑战着传统伦理和法律秩序，但审慎规范比一味堵塞可能更具合理性和现实价值。

1. 合理限度放开代孕并不违背伦理准则

代孕冲击了“分娩者为母”的自然法则，使“父母”定义变得极具争议，因此，反对代孕的主要观点首先是基于伦理。然而，伦理，即一定的社会环境中的道德规范和行为准则，会随着时代更迭不断演进。当新事物带来伦理学挑战时，不应该固守先验的理论或概念演绎出该做什么和如何做的结论，而应该通过现实中经验和教训的积累，去订立和完善伦理规范。从医学伦理层面而言，原卫生部于2003年修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，其规定了规范人类辅助生殖技术七大伦理原则，即有利于患者的原则、知情同意的原则、保护后代的原则、社会公益原则、保密原则、严防商业化的原则及伦理监督的原则，同样适用于代孕技术。惟代孕关系更复杂，需进一步完善伦理规范，并施以更强的监管。从一般社会伦理层面而言，将代孕主体限定于患有不孕不育症且无法通过其他切实可行的办法实现生育的已婚夫妇，将代孕类型限缩为妊娠型代孕，同时通过立法对代孕子女的父母、亲子关系、抚养权、监护权以及代子与委托方夫妇和代母的权利义务关系等问题进行明确的规定，违法代孕行为将承担严重的法律后果。通过上述规制，合理限度放开代孕并不会剧烈冲击传统道德观念，亦不会突破公序良俗的基本底线。

2.合理限度放开代孕的法律规制设想

从人道主义出发，严格限定同时符合以下要件的，可允许实施代孕行为：1）夫妻双方无法自然生育子女或失独无法再生育，且没有其他办法可以实现生育；2）经评估后夫妻双方及代母适宜安排代孕，且各方一致同意通过代孕生育子女；3）通过体外受精形成的受精卵或胚胎中含有夫妻双方的生殖细胞，且仅允许妊娠型代孕；4）代孕各方是自愿的；5）代孕是非商业性质的；6）代孕必须在取得资质或牌照并受监管的医疗机构中实施。

符合条件、获得许可的代孕安排，各方可签订代孕协议，或由政府有关部门指导制定标准化协议文本，对代孕安排中各方权利义务作出明确约定，包括但不限于：代孕是无偿的，委托方夫妇仅承担代母在实施代孕过程中的代孕手术费、医疗和生产费用、生活支出和营养费、收入方面的损失等合理费用；代孕各方均知悉并同意，代母会在代子娩出后将其交予委托方夫妇抚养，并由他们行使作为孩子法律上父母的权利；代孕一旦进入实施阶段，任何一方不能任意单方终止代孕协议；只有在明确约定的情形下，代母可以终止妊娠；代子在妊娠期或出生后出现发育缺陷以及代母因代孕而受到损害的情形下责任承担方式。

完善法律规制，合理界定法律上和生理学上的代孕亲子关系。根据我国现行法律规定，父母子女关系是以基因、血缘关系为主，拟制血亲为辅。在妊娠型代孕的前提下，对于精子和卵子均来源于委托方夫妇进行代孕所生的子女，其与委托方有基因关系，与代母无基因关系，如直接认定代子成为委托方的婚生子女，则恐难以合理界定代母的法律地位。因此，对于法律上母亲的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则可能更为可取。之后通过法律程序，代母与代子解除法律上的亲子关系和权利义务关系，而确认委托方夫妇与代子法律上的亲子关系及相应的权利义务关系，适用民法典婚姻家庭编对父母子女关系的有关规定。

写在最后

笔者留意到，正在召开的全国两会上，人大代表蒋胜男建议：应将组织、中介非法代孕行为归于刑事犯罪，理由是我国目前的代孕中介已达400多家，大多属于“地下交易”，代孕妇女在代孕产业链上遭受了严重的人身和人权伤害；对女性的物化歧视、将女性视作生育和赚钱的工具；造成人口性别比例失衡、因代孕可选择性别；社会失范和其他法律问题，诸如代孕合同纠纷、社会公序良俗受到挑战等。首先，蒋胜男代表把所有的代孕一律等同于非法商业活动，这是一种认知误区。打击非法代孕，当然是正当的，但亦应当保障部分特殊群体的正当权益。其次，如果说代孕对妇女的人身和心理造成严重伤害，这种说法对试管婴儿技术同样成立，因为试管婴儿技术本身是有创的，包括药物促排卵、手术穿刺取卵、体外形成胚胎再移植回女性子宫，无论是移植回委托方妻子的子宫，还是代母的子宫，都有可能造成伤害，但如若加强事前评估、事中监管、事后救济，则可能将这种伤害减到最低程度。第三，蒋胜男代表所提及的代孕乱象，恰恰是因为缺乏法律规制和有效监管造成的，一禁并不能了之。正如朱列玉代表所言：“相比全面禁止，或许更应该找到合理的管理模式。对代孕一律禁止，可能剥夺了特定人群的唯一的生育方式，从而侵害了不孕女性的生育权。”他认为，严格管理制度下的代孕被允许，有着现实的社会条件。

毫无疑问，法律应当真切回应社会需求，保障个人权利，尊重技术创新下的伦理演化，以提升社会福利、个体幸福。作为人类辅助生殖技术，代孕在一定的条件下有其必要性及合理性。在限定代孕主体、控制商业化风险、立法顶层设计、全面过程监管、严格法律规制与惩处的前提下，可以合理限度满足部分特殊群体正当的代孕需求。这不仅是对于普通公民生育权的尊重和保护，又能一定程序打击非法商业代孕行为，亦可为未来人口结构性问题的缓解找到一条可能的路径。